Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) determinaram que os contribuintes com decisão favorável transitada em julgada permitindo o não pagamento da CSLL serão obrigados a voltar a pagar o tributo desde 2007, data em que a Corte reconheceu a constitucionalidade da contribuição no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 15.

A definição é resultado da conclusão do julgamento realizado na quarta-feira (08/02/23), de dois recursos extraordinários que discutem os limites da coisa julgada em matéria tributária. Trata-se do RE 949.297 e do RE 955.227, elencados nos Temas 881 e 885 da repercussão geral.

Por unanimidade, os ministros definiram que um contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado permitindo o não pagamento de um tributo perde automaticamente o seu direito diante de um novo entendimento do STF que considere a cobrança constitucional. O entendimento é que a cessação de efeitos da coisa julgada é automática diante de uma nova decisão do STF, não sendo necessário que a União ajuíze ação revisional ou rescisória.

No entanto, os ministros negaram o pedido de modulação de efeitos formulado pelos contribuintes. O pleito era que os efeitos do julgamento do STF começassem a partir da publicação da ata de julgamento de mérito dos recursos. Na prática, isso permitiria que a União cobrasse o tributo apenas a partir de 2023. Com a negativa, a cobrança poderá ser retroativa a 2007.

Por outro lado, ficou estabelecido pela corte que, caso se julgue um tributo constitucional, a cobrança deverá respeitar as anterioridades anual e nonagesimal, a depender do tributo. No caso da CSLL, por exemplo, aplica-se apenas a noventena.

Diante disso, fixou-se a seguinte tese:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Os votos dos ministros sobre a coisa julgada

No início do mês de fevereiro de 2023, os ministros já haviam formado placar de 9X0 pela quebra automática dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária. No entanto, os magistrados divergiam quanto à modulação de efeitos. Três ministros – Edson Fachin, Nunes Marques e Luiz Fux – votaram pela modulação, ou seja, para que a decisão produzisse efeitos a partir da ata de julgamento do presente julgamento. Assim, o contribuinte teria de pagar o tributo apenas daqui para frente. Os demais entendiam que o pagamento deveria começar em 2007 – data em que o STF definiu que a CSLL era constitucional.

Na abertura da sessão de quarta-feira (08/02/2023), o ministro Dias Toffoli, que antes era contrário à modulação, alterou o seu voto e passou a acompanhar o ministro Edson Fachin, pela produção de efeitos a partir de 2023, ou seja, após a conclusão do julgamento da coisa julgada.

O ministro Ricardo Lewandowski apresentou seu voto e também foi favorável à modulação, que demonstrou preocupação com a proteção da coisa julgada. Para ele, a não modulação significa a flexibilidade da coisa julgada. Lewandowski lembrou ainda que, em nenhum momento da discussão da ADI 15 colocou-se o afastamento da coisa julgada como parte dos efeitos da decisão: “Não é possível exigir agora, abruptamente, esse entendimento por parte dos contribuintes”. O ministro acompanhou integralmente o voto do ministro Edson Fachin, relator de um dos recursos extraordinários em análise.

A ministra Rosa Weber, ao proferir voto, acompanhou o ministro Luís Roberto Barroso, pela não modulação, de modo que a cobrança dos tributos seja válida a partir de 2007, sustentou que a modulação traria maior insegurança jurídica e os efeitos não rompe a legítima expectativa dos contribuintes porque desde 2007 há uma decisão do Supremo entendendo pela constitucionalidade da CSLL.

Além de Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, os ministros contrários à modulação foram Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Primeiras considerações do escritório sobre o julgado

Sem dúvida, é um grande precedente que afeta a segurança jurídica no âmbito tributário, especialmente, para os contribuintes que possuem decisões favoráveis com trânsito em julgado que desobrigava o recolhimento de determinado tributo.

Ressalta-se, ainda, que os efeitos desse julgamento são incalculáveis, uma vez que pode repercutir na conhecida “tese do século” (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS). A preocupação se dá em razão da modulação de efeitos, especialmente, para aqueles contribuintes que ingressam com ação judicial após 15/03/2017 e obtiveram decisão  com reconhecimento de prescrição quinquenal, ou seja, recuperar os últimos cincos anos a contar da data da distribuição da ação. 

Para o advogado José Vicente Pasquali de Moraes, sócio do escritório, “a aplicação deste julgado na chamada tese do século, não deve se dar de forma automática, na medida em que o STF confirmou a inconstitucionalidade do ICMS na base do PIS e COFINS, tal qual a enorme maioria das decisões de origem, não havendo que se falar em mudança de posicionamento. O aspecto temporal da decisão não é matéria passível de enfrentamento por não ser o mérito que gere a chamada “quebra” de decisão.”

Convém ainda apontar que caso se trate de tributo não cobrado pelo fisco, a cobrança fiscal ficará obrigatoriamente limitada ao prazo de 5 anos. Em outras palavras, se não houve cobrança até o presente momento, esta retroagirá até fevereiro de 2018 (5 anos antes).